Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования Страница 12

На наш взгляд, в инфраструктуру рынка ценных бумаг следует включать только тех субъектов, которые в широком смысле способствуют переходу прав на ценные бумаги от эмитента к инвестору и далее от инвестора к другим инвесторам, т.е. выполняют посреднические функции. Думается, выполнение именно этих функций обеспечивает функционирование рынка и создает условия для деятельности его участников.

К субъектам инфраструктуры рынка ценных бумаг относятся:

1. брокер;

2. управляющий. Представляется правильным рассматривать управляющего в качестве субъекта инфраструктуры только в рамках отношений, возникающих из договора доверительного управления, заключаемого с физическими и юридическими лицами (инвесторами). Объясняется это тем, что после передачи имущества по договору доверительного управления, а также после присоединения к договору доверительного управления паевым инвестиционным фондом путем приобретения инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, управляющие по своему усмотрению заключают сделки с переданным имуществом в соответствии с условиями договора. Учредитель доверительного управления имеет право лишь получать информацию о деятельности управляющего.[118] В качестве инвестора уже выступает сам управляющий, который по заключаемым сделкам имеет свой имущественный интерес.

Собственник фактически отстраняется от переданного в управление имущества, он не вправе давать обязательные для исполнения указания управляющему каким образом распоряжаться имуществом;

– депозитарий;

– регистратор;

– кредитное рейтинговое агентство;

– клиринговая организация;

– центральный контрагент;

– клиринговый брокер;

– биржа;

– торговая система;

– центральный депозитарий;

– финансовый консультант;

– трансфер-агент;

– маркет-мейкер.

В юридической литературе при анализе инфраструктуры рынка ценных бумаг большое внимание уделяется профессиональным участникам на рынке ценных бумаг. В настоящем параграфе представляется важным уяснить суть этого явления и как оно относится к инфраструктуре рынка ценных бумаг.

А.В. Габов рассматривает понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг в широком и узком смыслах. В широком смысле она включает любую деятельность на рынке ценных бумаг, которой субъект занимается на постоянной основе, как правило, не смешивая ее с деятельностью на других рынках. В узком смысле это виды деятельности, названные таковой в законе.

Использование того или иного термина (слова) в юридической науке в качестве юридического понятия возможно только тогда, когда такой термин несет смысловую научно-правовую нагрузку, т.е. имеет содержание. Под содержанием понятия понимается совокупность общих и специальных признаков описываемого явления. Причем такие признаки должны быть сущностные, а не формальные (т.е. не зависеть от простого указания на это в законе).

Понятно, что профессиональные участники рынка ценных бумаг – это субъекты рынка ценных бумаг, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Следовательно, достаточно определить, что есть профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг. М.В. Кузнецовым делается попытка определить признаки профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:

1. это деятельность – положительно направленная активность, которая в своем материальном выражении представляет совокупность действий и операций профессиональных участников;

2. признак исключительности, как составной элемент признака профессионализма, необходимой характеристикой исследуемого вида деятельности;

3. осуществление профессиональной деятельности именно на рынке ценных бумаг, а не на каком-либо ином сегменте финансового рынка;

4. виды профессиональной деятельности исчерпывающим образом поименованы в Законе о рынке ценных бумаг;

5. профессиональная деятельность является деятельностью предпринимательской (следовательно, сюда включаются все признаки предпринимательской деятельности);

6. профессиональная деятельность осуществляется субъектами – участниками рынка ценных бумаг, обладающими рядом характеристик, выделяющих их среди других субъектов правоотношений, составляющих фондовый рынок;

7. лицензируемый вид деятельности;

8. производность. Ценны совершаемые операции сами по себе, без привязки к их экономической и юридической целям. Деятельность носит услуговый характер.[119]

Думается, что перечисленные признаки не дают нам оснований рассматривать профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг как самостоятельное правовое понятие, поскольку признаки 1, 2, 3, 5, в лучшем случае можно рассматривать как общие признаки любой профессиональной деятельности, тогда как признаки 4 и 7 есть формальные признаки (например, сегодня государство лицензирует такую деятельность, а завтра нет).

Анализируя законодательство, складывается мнение, что термин «профессиональные участники рынка ценных бумаг» представляет собой не правовое понятие с четкими критериями отнесения тех или иных субъектов к числу, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, а прием законотворческой деятельности, чтобы не перечислять каждый раз в нормативно-правовых актах брокера, дилера, управляющего, депозитария, реестродержателя. Иначе просто не объяснить логику законодателя, согласно которой до 1 января 2013 г. клиринговая организация являлась профессиональным участником рынка ценных бумаг, а с 1 января 2013 г. таковой не является, или почему до 1 января 2014 г. организатор торговли на рынке ценных бумаг – профессиональный участник рынка ценных бумаг, а с 1 января 2014 г. – нет.

Кроме того, в большинстве случаев лишение в силу закона статуса профессионального участника рынка ценных бумаг не меняет особенностей правового регулирования деятельности таких субъектов. Например, ст.185.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»[120] называлась «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов», а после того, как клиринговая организация перестала быть профессиональным участником рынка ценных бумаг, стала называться «Особенности банкротства профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, клиринговых организаций». По своему содержанию нормы указанной статьи не изменились.

В отличие от рынка ценных бумаг участниками срочного рынка следует считать субъектов срочного рынка, которые совершают срочные сделки, как правило, от своего имени и за свой счет, и имеют имущественный интерес, т.е. получают прибыль и несут убытки по таким срочным сделкам.

Следует отметить, что в учебниках, монографиях или в их отдельных главах, посвященных правовому регулированию рынка ценных бумаг, как правило, всегда рассматриваются вопросы правового регулирования срочных сделок.[121] Исходя из этого, может создаться впечатление, что срочный рынок является составной частью рынка ценных бумаг, а инфраструктура рынка ценных бумаг обеспечивает функционирование срочного рынка.

На первый взгляд такое утверждение покажется верным, поскольку одни и те же лица являются субъектами инфраструктуры рынка ценных бумаг и срочного рынка, но за некоторыми исключениями.

Такие исключения состоят в том, что большинство срочных сделок заканчиваются взаиморасчетами, и базисный актив не передается в натуре. Это означает, что отдельные субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг на срочном рынке практически не выполняют свои классические функции, а именно учет перехода прав на ценные бумаги.

Представляется крайне трудным согласиться с утверждением, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает срочный рынок. Если мы признаем этот факт, то следует также согласиться с тем, что инфраструктура рынка ценных бумаг обслуживает и товарный рынок, и валютный рынок.

Перечисленные выше субъекты инфраструктуры рынка ценных бумаг представляют собой субъекты инфраструктуры организованных торгов[122], в связи с чем представляется важным указать на следующие моменты:

1. на организованных торгах происходит обращение не только ценных бумаг, но также валюты, товаров, деривативов;

2. субъекты инфраструктуры рынков ценных бумаг, деривативов, товаров, валюты совпадают только частично, т.к. каждый из указанных видов рынка имеет также своих особых субъектов инфраструктуры. Например, уполномоченные банки на валютном рынке[123], коммерческий оператор оптового рынка электроэнергетики[124]на соответствующем рынке;

3. обращение ценных бумаг, валюты, товаров, деривативов, которое осуществляется не на организованных торгах, с юридической точки зрения не зависит от обращения ценных бумаг, а также валюты, товаров, деривативов соответственно на организованных торгах.