Андрей Толкачев - Коммерческий договор. От идеи до исполнения обязательств Страница 29

Ипотека – это залог недвижимости, причем предметом ипотеки может служить не только сама недвижимость, но и право ее аренды. Кроме основного обеспечительного свойства ипотека является:

финансовым механизмом создания и привлечения дополнительных финансовых средств для поддержания и развития материального производства;

дополнительным инструментом обеспечения оборота и перераспределения имущества в случаях, когда применение других механизмов оборота (например, купли-продажи и приватизации) юридически невозможно или экономически нецелесообразно;

инструментом создания многопорядкового мультиплицируемого капитала на основе закладной и производных ипотечных ценных бумаг, а также институтов вторичного рынка ипотечных кредитов[23];

способом соединения экономических интересов денежного рынка, рынка ценных бумаг и рынка недвижимости.

Очевидно, что ипотека (залог недвижимости) наиболее уместна для крупных сделок, где кредитор не исключает возможность в перспективе перехода этой недвижимости (например, предприятия) в свою собственность.

Проведение ипотеки невозможно без договора, подлежащего государственной регистрации. Императивными нормами закона предписано в договоре об ипотеке указывать:

предмет ипотеки (наименование и местонахождение предмета, а также иные данные, достаточные для идентификации этого предмета);

оценку предмета;

обязательство, обеспечиваемое ипотекой (его сумма, основание возникновения, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой); если это обязательство основано на каком-либо договоре, то должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения;

право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации, зарегистрировавшего право залогодателя на недвижимое имущество;

сроки соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры, если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям;

факт того, что права залогодержателя удостоверены закладной, если это имеет место.

Участникам нужно соблюсти следующее требование к форме договора об ипотеке: обязательность нотариального удостоверения и государственной регистрации на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Могут быть варианты конструкции договора: договор об ипотеке как отдельный документ, договор об ипотеке совместно с закладной, договор об ипотеке, включенный в кредитный или иной гражданско-правовой договор.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Ипотечные права на имущество возникают с момента внесения данной записи.

5. Закладная

Ипотечные отношения позволяют использовать закладную ценную бумагу, которая выписывается в добровольном порядке дополнительно к ипотечному договору.

Закладная – неэмиссионная, именная, ипотечная, срочная, инвестиционная, доходная, документарная, обеспеченная недвижимым имуществом рыночная ценная бумага, которая удостоверяет следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по кредитному обязательству и выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, первоначальному залогодержателю (кредитору).

Составление и выдача закладной не допускаются, если предметом ипотеки являются:

предприятие как имущественный комплекс;

земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения, на которые распространяется действие Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

леса;

право аренды перечисленного имущества.

При осуществлении своих прав, владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной (ст. 17 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Когда должник исполнит свое обязательство, залогодержатель обязан передать ему закладную, а в случаях, когда обязательство исполняется по частям, – удостоверить его частичное исполнение способом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, в том числе приложением соответствующих финансовых документов или совершением на закладной записи о частичном исполнении обязательства.

Возможности участников ипотеки можно увидеть, исследуя их права.

Залогодатель по отношению к имуществу, заложенному по договору об ипотеке, имеет право (ст. 37 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

с согласия залогодержателя отчуждать (путем продажи, обмена, дарения, внесения его в качестве вклада в имущество хозяйственного общества или товарищества либо паевого взноса в имущество кооператива);

без согласия залогодержателя завещать заложенное имущество, сдавать его в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом;

если последующая ипотека не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, провести последующую ипотеку, т. е. предоставить имущество, заложенное по договору об ипотеке, в залог и обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю.

Ипотечный залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу (ст. 47 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

по договору об ипотеке;

по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).

Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.

Передача прав по закладной совершается путем совершения отметки о новом владельце на закладной и влечет последствия уступки требований (цессии). В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Залог закладной осуществляется по договору о залоге закладной без передачи или с передачей закладной лицу, которое станет залогодержателем закладной в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).

Залогодержатель закладной, получающий ее при заключении договора о залоге закладной, имеет право (ст. 49 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):

обратить взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 ГК РФ;

передать права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, установленными статьей 48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;

если ипотечный залогодержатель осуществит на закладной специальную залоговую надпись, то залогодержатель закладной вправе по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.

Итак, держатель закладной имеет право продать ее любому инвестору. В этом случае заемщик будет нести обязательства уже не перед кредитором, а перед инвестором. Соответственно, инвестор затем может проделать такую же операцию.

В сфере жилой недвижимости существенным препятствием для ликвидности как жилых домов, квартир, так и закладных на них служат антиконституционные положения о регистрации граждан по месту жительства, принятые в ряде субъектов Федерации.

Если закладная будет ликвидной и станет обладать инвестиционными свойствами, то это повысит на нее спрос и даст развитие вторичному рынку ипотечных ценных бумаг, а следовательно, повлияет на рост интереса к ипотечным кредитам. Но чтобы быть ликвидной, закладная должна быть стандартизированной по форме и содержанию (в том числе по реквизитам и ценам) и выпускаться в больших объемах, что позволит инвестору избежать расчетов кредитного риска отдельно по каждой закладной. Заметим, что закладная относится к традиционно малорискованным инструментам инвестиций.

К примеру, в США система вторичного ипотечного рынка действует следующим образом. Банк выдает ипотечный кредит, а затем продает его специализированной организации – кондуиту. Кондуит, собрав пул однотипных кредитов, формирует на его основе производную от закладной эмиссионную ценную бумагу – MBS (Mortgage Backed Security) и продает ее инвесторам, добавив свою гарантию своевременной выплаты процентов и основной суммы долга. Таким образом, каждый инвестор, купив MBS как стандартизированную ценную бумагу, покупает долю каждого из этих кредитов[24].