Василий Гущин - Инвестиционное право. Учебник Страница 57

Новый импульс созданию двусторонней международно – правовой защиты инвестиций был дан в 70–80–е годы прошлого века. Сеть ДИД заметно увеличилась в 90–х годах. Тогда число подобных договоров достигло более 1100. Количество стран – участниц двусторонних договоров по защите инвестиций превысило в конце ХХ века 160 [176] . Что касается нашей страны, то она стала на этот путь в 1989 году и на сегодня имеет соглашения о поощрении и защите капиталовложений более чем с 50 государствами.

Двусторонние инвестиционные договоры преследуют цель усовершенствования защиты прямых иностранных инвестиций, в особенности в развитых странах и странах с переходной экономикой. Для стимулирования притока капитала они устанавливают ясные, простые и реализуемые правила, улучшающие инвестиционный климат. Наряду с обеспечением и поощрением допуска инвестиций, гарантий высоких стандартов обращения они призваны обеспечить правовую защиту по международному праву, а также доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения. При этом двусторонние инвестиционные договоры регулируют вопросы, которые иностранные инвесторы считают для себя важными, направленными на создание более надежного транспарентного, а значит, стабильного и предсказуемого правового режима, который национальное законодательство страны – реципиента обеспечить не может.

Многосторонняя международно – правовая защита иностранных инвестиций в отличие от аналогичного двустороннего механизма оказалась делом крайне трудным. Первые попытки создать международно – правовые нормы на конвенционной основе предпринимались в рамках обсуждения Устава Международной торговой организации (МТО), который так и не вступил в силу в связи с глубокими противоречиями между западными странами и третьим миром. Разработанный впоследствии в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) проект Конвенции о защите иностранной собственности за границей также не вступил в силу.

В отличие от так и не состоявшегося Кодекса ООН о правилах поведения транснациональных корпораций, где первоначально главная роль отводилась контролю за деятельностью инвесторов, были приняты другие международно – правовые документы рекомендательного характера, устанавливающие более благоприятный режим поощрения и защиты для прямых иностранных инвесторов. Наиболее важными являются Декларация и Руководящие принципы ОЭСР в отношении многонациональных предприятий 1976 г. и Руководящие принципы Всемирного банка в отношении режима прямых иностранных инвестиций 1992 г. Оба документа содержат положения о международно – арбитражной защите иностранных инвесторов. В рамках ОЭСР с 1995 года начала свою деятельность специальная рабочая группа по разработке Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС, MIA‑Multilateral Investments Agreement). Толчком к разработке МИС послужили многосторонние торговые переговоры в Уругвайском раунде в рамках ГАТТ, в результате которых была создана Всемирная торговая организация (ВТО).

Однако переговоры в ОЭСР по МИС были прекращены в 1998 году – в значительной степени в связи с общей позицией Франции, направленной на противодействие процессам глобализации в экономике вкупе с зачастую неафишируемой оппозицией МИС со стороны неправительственных организаций. Переговоры по этому вопросу пока зашли в тупик, и их возобновление не предвидится [177] , хотя кроме ОЭСР заключить многосторонний кодекс прямых инвестиций призывает и Европейский Союз (ЕС). В частности, неоднократно предлагалось разработать глобальные правила в отношении режима прямых иностранных инвестиций под эгидой ВТО. По мнению ЕС, привлекательность ВТО имеет двоякий характер: с одной стороны, она охватывает большое число государств, включая развивающиеся страны; с другой – ВТО располагает обязательным механизмом урегулирования споров, способным дать предлагаемому кодексу международно – правовую силу. Сама комиссия ЕС выдвинула предложения о незамедлительном начале обсуждения в ВТО проекта Кодекса многосторонних инвестиций. Предполагается, что это будет происходить параллельно с координацией позиций государств – членов ЕС по вопросам прямых иностранных инвестиций [178] .

Принципиальную роль в международно – договорном закреплении наднациональных форм урегулирования инвестиционных споров призван сыграть Договор к Энергетической хартии (ДЭХ), подписанный в Лиссабоне 17 декабря 1994 года в развитие декларативной Европейской Энергетической хартии 1991 года и вступивший в силу 16 апреля 1998 года. В настоящее время в этом первом крупном многостороннем договоре, предусматривающем разносторонние обязательства правительств в отношении защиты и режима иностранных инвестиций в энергетической сфере, участвуют более 50 государств. Россия принимает участие в нем до момента ратификации на временной основе.

Наиболее мощным средством обеспечения инвестиционного режима ДЭХ является, по мнению специалистов, инвестиционный арбитраж в соответствии со статьей 26 как один из вариантов, предоставляемых только инвестору. Причем последнему нет необходимости предварительно согласовывать механизм арбитражного разбирательства. Инвесторы могут, следовательно, вчинять иск всем государствам – членам ДЭХ за нарушение обязательств по части III ДЭХ. Не будет преувеличением отметить, что ДЭХ, о чем будет сказано далее, является первым беспрецедентным, многосторонним договором, установившим прямой арбитраж между инвестором и государством, что было предметом споров, как уже говорилось, на протяжении многих лет.

Таким образом, международное право, касающееся иностранных инвестиций, переживает диаметрально противоположные перемены под влиянием резкого изменения взглядов и политики на эту проблему. Отрицательное отношение к ним в 70–е годы привело к принятию в области инвестиций ограничительных мер в национальном законодательстве, а также к резко отрицательному отношению к ним в ходе международно – правовых дебатов, где главенствующую роль играла ООН. В те же годы экспортеры капитала прилагали усилия для сохранения защиты, которую дают традиционное международное право и двусторонние договоры о защите инвестиций (ДИД). Масштабным выражением этого в конечном итоге стало противоречие между Севером и Югом. На рубеже веков маятник качнулся в обратную сторону: либерализация, приватизация, дерегулирование и национальная конкурентоспособность являются в настоящее время ключевыми парадигмами преобладающих взглядов в экономической политике и законодательстве.

Доктринальной основой транснационального арбитража следует считать идею о взаимовлиянии и взаимодействии национального и международного права, этих двух самостоятельных и постоянно взаимодействующих правовых систем. Этот сложный, во многом противоречивый процесс становится мощным фактором правового обеспечения мироустройства в условиях глобализации. Международное право приобретает новый смысл, особенно в последнее время. Если раньше сфера его влияния была достаточно ограниченной и оно развивалось как бы параллельно тем отраслям, которые регулируются национальным правом, то теперь международное право еще теснее смыкается с внутригосударственным правом, а его структуризация в значительной мере зависит от общего подхода в системах национального права. Сфера международно – правового регулирования расширяется за счет объектов национального регулирования. Причем этот процесс происходит не столько путем их изъятия, сколько путем совместного регулирования, следовательно, международное право выступает как гарант и как общий правовой стандарт для национальных правовых систем.

Одним из важнейших направлений при осуществлении современной инвестиционной политики должен стать новый подход к проблеме привлечения иностранных инвестиций, основанных на реалиях глобализационных процессов, что требует создания надежного международно – правового и национально – правового механизмов защиты, призванных обеспечить реализацию законных прав и интересов инвесторов. Общий для правового режима иностранных инвестиций характерный признак можно определить как юридическое обеспечение предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства, выступающего в роли реципиента капитала извне. Это, по существу, означает, что правовое положение иностранного инвестора на территории чужого государства всегда остается уязвимым независимо от конкретной общественно – политической обстановки на конкретном этапе социально – экономического государства. С точки зрения теории и практики международного права уязвимость иностранного инвестора, осуществляющего свою деятельность в чужом государстве, является следствием его подчиненности юрисдикции принимающего инвестиции государства, где иностранный инвестор осуществляет свой проект. Такое специфическое положение иностранного инвестора требует установления четких и ясных государственных гарантий, которые исключали бы малейшую возможность проявления произвола со стороны административных органов или принятия каких‑либо дискриминационных мер. В связи с этим следует отметить, что инвестиционное законодательство в равной мере направлено на регулирование действий иностранных инвесторов и самого государства, принимающего иностранные инвестиции, в том числе судебного механизма урегулирования инвестиционных споров.