Василий Гущин - Инвестиционное право. Учебник Страница 66

В современных условиях для хозяйственной деятельности иностранных инвесторов на территории России предпочтительными являются организационно – правовые формы, образуемые в виде общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества. Данная позиция объясняется ограниченным видом гражданско – правовой ответственности участников (учредителей) и ясной урегулированностью правового статуса данных юридических лиц, что создает гарантию минимализации коммерческих рисков иностранных инвесторов.

С точки зрения отношений собственности коммерческие организации с иностранными инвестициями на территории России в соответствии со статьями 2, 4, 20–22 Закона об иностранных инвестициях могут создаваться и действовать в виде:

– предприятий с долевым участием иностранных инвестиций (совместные предприятия), а также их дочерних предприятий и филиалов;

– предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также их дочерних предприятий и филиалов.

Организации с иностранными инвестициями могут быть созданы либо путем его учреждения, либо в результате приобретения иностранным инвестором доли участия (пая, акции) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций или приобретения такой организацией предприятия полностью.

Организации с иностранными инвестициями учреждаются в порядке, установленном российским законодательством о предприятиях и предпринимательской деятельности, хозяйственных обществах и товариществах с учетом особенностей, установленных законодательством об иностранных инвестициях.

Наиболее интересным вопросом является порядок создания коммерческой организации с иностранными инвестициями только одним иностранным инвестором. Следует отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации разъяснил вопрос о возможности образования коммерческого юридического лица одним учредителем. Создание товарищества или общества одним лицом допускается законодательством скорее как исключение, чем правило [196] . Ранее этот вопрос не был решен с должной последовательностью [197] . Если Положение об акционерных обществах, утвержденное постановлением Совета Министров РСФСР от 25 октября 1990 г. № 601, прямо допускало такую возможность (п. 13), то принятый в тот же день Верховным Советом РСФСР Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445–1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» хранил по этому поводу молчание, что порождало неопределенность и соответствующим образом отражалось на судебной практике [198] . Это имело непосредственное отношение и к предприятиям с иностранными инвестициями, поскольку ставило под сомнение правомерность создания такой их разновидности, как предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, в тех случаях, когда иностранный инвестор (будь то компания или физическое лицо) оказывался в единственном числе.

Гражданский кодекс внес в эту проблему полную ясность прямыми указаниями на то, что только хозяйственные общества в любой их форме (с ограниченной или дополнительной ответственностью, а также акционерные) могут быть учреждены одним лицом (п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 95, п. 6 ст. 98).

В то же время такая коммерческая организация с иностранными инвестициями (после того, как она будет создана в установленном порядке) может образовывать дочерние общества в Российской Федерации с соблюдением ограничений, о которых говорилось выше (п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 98 ГК РФ). Под дочерним обществом иностранного инвестора понимается юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, в котором коммерческая организация с иностранными инвестициями в силу преобладающего участия в уставном капитале, либо в соответствии с заключенным договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Гражданский кодекс привносит существенные новшества и в правовой статус дочерних обществ. Прежде всего, он своеобразно определяет понятие такого общества:

во – первых, распространяет понятие дочернего общества на любое хозяйственное общество (отвечающее соответствующим признакам) вне зависимости от ее организационной формы;

во – вторых, объявляет его главным признаком наличие у другого (основного) хозяйственного общества или товарищества возможности определять решения, принимаемые дочерним обществом;

в – третьих, допускает обеспечение такой возможности различными способами, а не только преобладанием в его уставном капитале (п. 1 ст. 105 ГК РФ).

Согласно Гражданскому кодексу дочернее общество не отвечает по долгам основного общества (товарищества), последнее же отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным им во исполнение полученных от основного общества (товарищества) обязательных указаний. Кроме того, «в случае несостоятельности (банкротства) дочернего общества по вине основного общества (товарищества) последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам» (п. 2 ст. 105 ГК РФ). Как уже отмечалось, основным (по отношению к дочернему обществу) может быть в принципе любое хозяйственное общество или товарищество, имеющее право давать дочернему обществу обязательные указания. Такое право может быть приобретено различными путями, в том числе заключением соответствующего договора. Вместе с тем не подлежит сомнению, что наиболее типичным способом является преобладание в уставном капитале дочернего общества.

Здесь, однако, как раз и вступает в силу упомянутое выше ограничение (см. п. 2 ст. 88, п. 6 ст. 98 ГК РФ).

Хозяйственное общество, состоящее из одного лица, может выступать в роли основного по отношению к дочернему, но при условии, что доля такого основного общества в уставном капитале дочернего не достигает 100 %, иными словами, в подобной ситуации дочернее общество должно состоять по меньшей мере из двух участников. Если, с другой стороны, в состав основного общества входят не менее двух лиц, ему может полностью принадлежать уставный капитал дочернего общества.

Отмеченные правила в полной мере распространяются и на коммерческие организации с иностранными инвестициями. Закон об иностранных инвестициях упоминает о дочерних предприятиях применительно к коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 4, 20–22), однако не определяет понятие дочернего предприятия в сфере иностранных инвестиций, в связи с чем необходимо руководствоваться упомянутым общим понятием, содержащимся в Гражданском кодексе.

Исходя из вышеизложенного не подлежит сомнению, что коммерческая организация с иностранными инвестициями, создаваемая с совместным участием иностранных и российских предпринимателей, может иметь все 100 % в уставном капитале создаваемых ею дочерних хозяйственных обществ.

Что касается находящихся на российской территории предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, то здесь возможны две ситуации: 1) если предприятие создано несколькими иностранными инвесторами, принадлежность ему всего уставного капитала дочернего хозяйственного общества вполне допустима; 2) если же у предприятия один иностранный учредитель, такое предприятие может образовать дочернее хозяйственное общество лишь с привлечением хотя бы еще одного лица.

Теперь представим, что коммерческая организация с иностранными инвестициями, учрежденная одним иностранным юридическим лицом, желает создать полностью принадлежащее ей предприятие в Российской Федерации. Такое предприятие будет дочерним по отношению к упомянутой иностранной компании [199] .

В подтверждение вышесказанного, обратимся к Федеральному закону об иностранных инвестициях. Во – первых, он предоставляет иностранным инвесторам право создавать на территории России полностью принадлежащие им предприятия (а не только совместные предприятия и филиалы – ст. 4). Во – вторых, к числу иностранных инвесторов отнесено «иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации» (ст. 2). Таким образом, каких‑либо изъятий для компаний, состоящих из одного члена, Закон не устанавливает. Следовательно, если подобные компании управомочены на создание полностью принадлежащих им дочерних предприятий по законодательству своего государства, они располагают этим правом и на территории Российской Федерации.

Наряду с дочерним обществом Гражданский кодекс вводит также понятие зависимого хозяйственного общества.

Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (участвующее, преобладающее) общество имеет более 20 % его голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 106 ГК РФ).