Владислав Орлов - Уголовное наказание: понятие, система, объект назначения, состав отбывания. Монография Страница 7

в) наказание есть лишение прав и свобод, т. е. полное их отчуждение или ограничение прав и свобод, т. е. установление условий применяемости последних, установление или сужение пределов их действия (наказание всегда связано с ухудшением общего статуса лица, даже если последнее не считает наказание ухудшением своего статуса)»[78].

Отчасти схожие признаки, характеризующие содержание наказания, указывают Н. А. Петухов и А. А. Толкаченко[79].

Некоторые авторы указывают на следующие признаки уголовного наказания:

– наказание носит личный характер и не должно затрагивать интересы других лиц или наказание применяется к лицу, совершившему преступление, по принципу непосредственно персональной ответственности (различного рода представительства, солидарная или субсидиарная ответственность за чужую вину исключены, оно безусловно отпадает со смертью виновного, невозможно участие третьих лиц, заинтересованных лиц в назначении и отбытии наказания);

– наказание по своей тяжести должно быть пропорционально тяжести содеянного преступления;

– наказание носит публичный характер;

– наказание применяется на основе принципа экономии уголовной репрессии;

– наказание применяется на основании принципа справедливости, т. е. предполагает существенный морально-этический и мировоззренческий фундамент;

– наказание назначается на основе принципа законности, гуманизма и индивидуализации ответственности;

– наказание как институт должно соответствовать признаку неотвратимости. Как правило, избыточная репрессивность наказания свидетельствует о неспособности государства обеспечить требование неотвратимости наказания.

На наш взгляд, при рассмотрении собственно уголовного наказания не следует специально выделять указанные признаки, поскольку они характеризуют не само уголовное наказание, а порядок и условия его применения (назначение, исполнение) и отбывания.

По мнению ряда ученых, как нами отмечалось выше, признаком уголовного наказания является то, что наказание – это такая мера государственного принуждения, которая назначается только по приговору суда и от имени государства, или процессуальной формой применения наказания может быть только обвинительный приговор суда;

Однако, собственно, уголовно-правовым признаком данный признак, конечно же, не является.

Кроме того, справедливо отмечает В. И. Селиверстов, что «нормативное определение содержит указание о том, что наказание может быть назначено только приговором суда. Вместе с тем существуют различные институты замены наказания более мягким как на стадии назначения наказания, так и его отбывания. В результате этого непосредственным основанием для отбывания конкретного вида наказания является не приговор, а, например, акт помилования или амнистии. Именно поэтому в ст. 7 УИК РФ установлено, что основанием исполнения наказания и применения иных мер уголовно-правового характера являются приговор либо изменяющие его определение или постановление суда, вступившие в законную силу, а также акт помилования или акт об амнистии»[80]. Автор, указывая на доктринальное определение уголовного наказания, считает, что «основанием применения наказания является приговор либо изменяющие его определение или постановление суда, вступившие в законную силу, а также акт помилования или акт об амнистии».

На наш взгляд, острой потребности в закреплении в уголовном (материальном) праве процессуального признака уголовного наказания нет. В целом достаточно того, что об этом указывается в нормах УПК (ст. ст. 302, 393) и УИК (ст. 7) РФ. Кроме того, данный признак опять же характеризует собственно не само уголовное наказание, а порядок его назначения.

Следует отметить, что в юридической литературе неоднозначно толкуется признак уголовного наказания в виде судимости.

Как отмечалось выше, ряд авторов рассматривают судимость в качестве признака уголовного наказания.

Другие наоборот. Так, например, против настоящего признака высказывается А. И. Марцев, полагая, что судимость является лишь последствием наказания, но не признаком. Л. Л. Кругликов также не рассматривает в качестве признака уголовного наказания судимость и утверждает, что «последствие, порождаемое каким-либо явлением, не может одновременно быть и признаком этого явления»[81].

Наиболее предпочтительной является позиция авторов, рассматривающих судимость в качестве признака уголовного наказания.

Вместе с тем, справедливо отмечал В. А. Никонов, что «речь идет не о судимости, как таковой, а о свойстве рассматриваемого уголовно-правового института вызывать к жизни данное явление.

Возникновение судимости не характеризует более ни одну меру правового воздействия на преступника, в связи с чем порождение определенных последствий (курсив – В. О.) следует признать одной из существенных сторон наказания и включить в перечень его обязательных (определяющих) признаков»[82].

Следовательно, еще одним признаком уголовного наказания является то, что наказание порождает определенные последствия.

Указанный выше весьма широкий перечень признаков уголовного наказания следует дополнить еще некоторыми.

Признаком уголовного наказания является также то, что уголовное наказание обладает характерной сущностью.

Рассматривая сущность наказания прежде всего обратимся к философскому толкованию сущности вообще. В философском словаре дается следующее определение сущности. «Сущность – то, что составляет суть вещи, совокупность ее существенных свойств, субстанциональное ядро самостоятельно существующего сущего»[83].

С точки зрения сущности, наказание есть кара. Данное утверждение убедительно аргументируется в юридической литературе.

А. А. Пионтковский в третьем томе московского Курса советского уголовного права писал, что «поскольку всякое наказание является причинением какого-то страдания лицу, виновному в совершении преступления (ущемлением его имущественных интересов, ограничением его свободы, умалением его достоинства, а в исключительных случаях и лишением жизни), то наказание – всегда кара»[84].

Н. А. Стручков отмечал, что «свойством кары наказание отличается от других мер государственного принуждения. Следовательно, кара и образует сущность наказания»[85].

«Наказание – это и есть кара, – считал А. Е. Наташев, – т. е. преднамеренное причинение виновному известных страданий и лишений, специально рассчитанное на то, что он будет претерпевать наказание как лишение, страдание за причиненное обществу зло»[86]. Позже автор также утверждал: «Уголовное наказание по своей сущности является карой»[87].

По мнению А. Л. Ременсона, «наказание – это и есть кара, т. е. преднамеренное причинение виновному известных страданий и лишений, специально рассчитанное на то, что он будет претерпевать наказание как лишение, страдание за причиненное обществу зло»[88].

М. Д. Шаргородский полагал, что «наказание неизбежно причиняет страдания тому лицу, к которому оно применяется. Именно это свойство, являясь необходимым признаком наказания, делает его карой»[89].

З. А. Астемиров утверждает, что «сущностью, а не просто составной частью наказания остается кара, имеющая решающее значение при определении всех свойств и форм проявления наказания», при этом, по мнению автора, «к раскрытию карательной сущности наказания правильнее было бы подходить с точки зрения рассмотрения его прежде всего как фактора социальной оценки поведения людей»[90].

В. К. Дуюнов отмечает, что «уголовное наказание является по своей сути не принуждением, а карой, оно служит одной из форм реализации кары – осуждения, порицания осужденного и совершенного им преступления»[91].

Сущность наказания как кару рассматривают и другие ученые[92].

Вместе с тем некоторые авторы не указывают на кару как сущность наказания.

Так, например, Г. А. Кригер в своей работе, изданной в 1962 г., указывал, что «сущность наказания состоит в лишении лица, виновного в совершении преступления, тех или иных благ: свободы – при лишении свободы; всего или части имущества – при конфискации имущества, штрафе, исправительных работах; права по своему усмотрению выбирать место жительства – при ссылке и высылке и т. д.»[93].

В. Г. Смирнов определяет сущность наказания через «совокупность способов воздействия на осужденного»[94].

Д. А. Шестаков считает, что сущность наказания как уголовно-правового института «состоит в принудительном помещении преступника в условия (более или менее суровые), которые способствуют предупреждению новых преступлений», т. е. «сущность наказания – предупредительное воздействие»[95].